普通人也能用得上的实用房地产法律问题解决方案一本通！

中国房地产界的“法律专家”—-北大法学院常鹏翱教授的呕心力作。

通盘把握房地产规范性法律文件和政策文件，满足我国房地产的实践需求，解决房地产的实践问题。

从民法和行政法结合的角度，探究我国房地产法理论和实践的疑难问题。既是研究我国房地产法理论的学术佳作，又是指导我国房地产实践的最佳用书。

Part.01

作者简介

常鹏翱，北京大学法学院教授、博士生导师，北京大学博雅青年学者，教育部长江青年学者；国土资源部首届不动产登记工作专家委员会专家，住房与城乡建设部房地产市场服务专家委员会专家；中国法学会民法学研究会副秘书长，北京市法学会不动产法研究会副会长。参与《民法典》《中共中央 国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》《土地管理法》《不动产登记暂行条例》《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》等规范文件的论证工作。在《法学研究》《中国法学》等发表学术论文80余篇，出版《物权法的展开与反思》《事实行为的基础理论研究》等专著。

Part.02

引言

在现时的中国，房地产恐怕是最具社会热度的财产形态，其作用面之宽、影响之深，是其他财产难以比肩的。

稍稍留意现实，就知道房地产市场冷暖事关中央调控，热门城市土地“流拍”事关地方政府财政，房企“暴雷”和随之而来的“保交楼”硬任务事关社会稳定，商品房和存量房的买卖事关老百姓的身家安全，住房租赁市场的新发展事关新市民、年轻人的安身立命。就此来看，把房地产当作牵扯国计民生的最重要的财产，并不为过。

把思绪往回拽几十年，就知道房地产业的发展与我国改革开放基本同步，起初的试验田在深圳，其房地产业是摸着香港特区经验过河的，彼时香港特区的房地产市场及法律制度有成熟的机制，深圳因此很快有了专门的房地产规范。当然，虽为一国的两个城市，但毕竟体制有差异，深圳没有原封不动地照抄香港特区经验，而是在借鉴其大框架的同时因地制宜地修正，实践对此打了高分。有了深圳的成功经验，其他地方陆续制定各自的规范，它们共同为之后在全国范围适用的规范打下基础。这样的历史表明，主政者自始就把房地产当成天大的事，房地产业的起步明显具有政府操盘设计的制度化迹象。这种迹象在此后的发展中愈来愈突出，典型表现就是相应的规范性法律文件和政策文件汗牛充栋，蔚然大观，并因时因事地“立改废”，再加上房地产业的波及面宽、问题点多，以至于这些规范错综交织，宛如迷宫。

无论是在教学科研中琢磨有关规范，还是在解决房地产实务个案问题，笔者都真切地觉得，想顺利走出这座“迷宫”是件难事。

因为自己学力浅薄，便利用一切机会求教于学界大家、实务大拿，并细读了数百份主管部门的征收决定、处罚决定等行政文书，以及几千份主要是出自最高人民法院和高级人民法院的二审和再审的法院裁判文书，收获很大。

正是在这样的摸索中，笔者认为难以顺利走出“迷宫”的真正原因，不仅仅是房地产规范的数目繁多，更重要的是房地产涉及的环节多、领域杂，但相互间关系密切，只有通盘把握，才能准确找到出路线索。的确如此，不少房地产交易和权属纠纷案例表明，单靠熟稔民法物权、合同和不动产登记制度是不够的，关键还离不了对开发建设制度乃至于国土空间规划制度的准确理解和适用。

就笔者的理解而言，对房地产规范的通盘把握有以下三层意思：

一是不能仅把眼光滞留在法律、行政法规、司法解释、部门规章等规范性法律文件的房地产规范，还要扩及中共中央、国务院、国务院主管部门等颁布的与房地产相关的政策文件，因为前者旨在处理房地产的通案问题，稳定性较强，一旦实践需求在其力所不及之处，或实践问题急需具体指导方案，后者就会挺身而出，而它们数量颇多，实践作用很大，忽视它们，会失去泰半的规范资源。二是在学习和理解这些规范时，除了以对应领域的基础学理知识为引导，在理论层面进行阐释和评价，更要结合有关创制素材明了它们的背景和目的，知其然及何以然，以免理论观念先入为主而不能确切掌握其内涵。三是前述规范都是高度实践性的，都以应对实践需求和解决实践问题为导向，大多有行之有年的实务界普遍经验提供支撑，至少也参酌了试点经验或可靠实操，在此现实制约下，凝神静气地深入了解和观察实践，也是系统了解和透彻理解相关规范的必备功课。

说到底，要通盘把握我国的房地产法，在认知上不能“拿豆包不当干粮”，仅着眼于规范性法律文件，而把政策文件排除在外；在观念上不能画地为牢，只重视教科书或通说的学理，而忽略规范创制的背景和意图，特别是在面对异于学理的规范构造时，要有“同情的理解”；在操作上不能自缚手脚，在了解实践素材时，不能仅关注司法实践，而无视房地产的治理实践、行政实践和交易实践对于法院裁判文书，也不能仅注重其“本院认为”的说理内容，而忽视“经审理查明”的事实部分。

这样讲是想强调，规范源自实践，又用以指引实践，但规范和实践不可能完全无缝贴合，实践因此与理论一样，是解读规范的重要工具，这一点对于高度实践性的房地产法尤为重要。在前面说的三层意思中，房地产规范——无论是规范性法律文件还是政策文件——都体现了党和政府对房地产的治理实践，它们的“立改废”属于创制实践，最终要指引行政实践、交易实践和司法实践，把这些实践整明白、搞透彻，对于通盘把握房地产法，功莫大焉。

正因此，本书才命名为“实践中的中国房地产法”。

当然，这并不是说本书只看实践不顾理论——很明显，没有适当的理论指导，是看不清实践的，而是说实践虽然不像成型的理论通说那样规整，但它扎根于现实土壤中，在富有生机地生长。以更认真的态度对待实践，不仅无害反倒有利于理论的合理发展。故而，“实践中的房地产法”就是规范、理论和实践有机结合的房地产法。

基于上述认识，也基于上述操作，笔者发现房地产实践恰似混合器，政府力量和市场作用于此高度融合，呈现出“政府搭台，市场唱戏”的格局，两者水乳交融。与此相应，行政管制和民事交易也是相互搭配和适度调适的，行政法则和民事规范缺一不可。在这样的局面中，政府主导的行政管制起着先行的作用，反映市场交易的民事规则要因应行政管制和行政法则，比如，从由土地到房屋的大方面讲，国土空间规划、土地储备和土地供应基本上或主要是由政府操盘的，出让等有偿使用的市场活动超越不了政府划定的范围；再如，从开发建设、房产交易等具体领域来看，政府的规划许可、预售许可等对民事交易的正当性影响深远。用一句话来概括上述局面，就是“管制先于私权，民事结合行政”，这是本书在展开时遵循的基本思路。

也正因此，本书关注的问题点都处于行政法和民法结合部分，需调动和调配这两方面资源才能解决，至于单纯的行政法问题（如规划许可等行政行为的合法性判断）或民法问题（如建设工程施工合同无效的后果），本书未予过多关注。

在这种思路下，沿着房地产从无到有、从物理实体到具体权利的发展过程展开论述，是最顺理成章的，因为只要把这些过程进行块状整合，如把房地产法分为管理、权属或其他，均自觉不自觉地会把政府与市场剥离开来，把行政管制和民事权利区隔开来。

职是之故，本书第三至九章以“国土空间规划→土地储备→土地供应→土地二级市场→开发建设→房地产交易→不动产登记”为脉络，逐个阐述各环节各自的规律，同时也尽力揭示其相互间的关联。

至于头两章，分别阐述了房地产这一基础概念和房地产权属界定的基本规范，属于其余部分的基础。

第一章“房地产的法律内涵”意在阐述房地产这个基础概念。本书把房地产界定为以建设用地为基础、以房屋为定着物形态的不动产。这个界定把不动产作为归属定位，以表明房地产受制于国土空间规划，理解房地产法应从国土空间规划起步；把建设用地作为基础，把房屋作为形态，不仅表明房地产受制于土地用途管制和房屋用途限制，还表明非建设用地的开发建设活动具有特殊性，不能与通常的房地产法混为一谈，更表明建设用地的使用权建设用地使用权和宅基地使用权是两类不同的用益物权，但都属于房地产的权利基础，故本书用了“建设用地的使用权”的行文用语，用其来涵括建设用地使用权和宅基地使用权。和房屋所有权具有根脉相连、一体并存的紧密关联。

第一章已指明了房地产不仅是建设用地和房屋组合的物理实体，更是建设用地的使用权和房屋所有权组合的抽象权利，即房地产权。组成房地产权的成分权利都是不动产物权，明了不动产物权的界定标准，主要包括公示标准、事实标准和意思标准，对于准确理解房地产权颇有意义，也有助于理解下文反复提及的建设用地使用权、房屋所有权等物权及与它们相关的内容。不仅如此，房地产权的两种成分权利之间有“房随地走，地随房走”相互依存、一体处分的关系，这种关系体现了前述的事实标准，它在土地储备、土地二级市场、房地产交易、不动产登记等环节颇为常用，在房地产法中属于基础性的共性规范。这些内容被第二章“房地产权的权属标准”所阐述，既延展了第一章，也为后续各章提供了引领。

前述两章属于本书的总论部分，第三章“国土空间规划”则开始分论的部分。我国正在进行“多规合一”的改革转型，“多规”是指主体功能区规划、土地利用总体规划、城乡规划，其“合一”为国土空间规划。这一改革的幅度不小，措施不少，但“规划先行”的根本立场未变。国土空间规划引导着后续各环节，贯穿于房地产的全生命周期，是透彻理解房地产法必须掌握的龙头知识。第三章以城市房地产为例，说明国土空间规划会影响国有建设用地使用权的取得、内容、行使及归属，这是其最直接的民事后果，说明它是城市房地产之母。在此基础上，第三章还指出，根据“地随房走”规则，在房屋转让、抵押或查封时，一并处分或查封的占用范围内的国有建设用地使用权，要以被处分或被查封的房屋面积与宗地上规划的房屋总面积的比例为界定标准，这仍体现了国土空间规划对国有建设用地使用权的影响，同时也接续了和深化了第二章有关“房随地走，地随房走”的讨论。

第四章“土地储备”主要探讨土地储备中的行政和民事的交叉内容，而这些内容主要集中于储备土地的取得。该章先概述了取得要件，重点是取得方式合法合规的判断，在此基础上，分别阐述了征收与补偿、闲置土地无偿收回与抵押权保护、政府的优先购买权。

土地储备的目的是供应土地。在实践中，国有土地供应是土地供应的主力军，其有两类方式，一是划拨，二是出让等有偿使用，对应着不同的国有建设用地使用权，第五章“土地供应”对其展开分析。我国的土地供应制度积极因应着实践需求，而不同时期的实践需求并不相同，故该章特别重视制度发展及其约束要素，以期实事求是地探求制度的目的，便于其准确适用。

权利人在取得国有建设用地使用权后，既可能自行开发建设，也可能转让或出租，更可能用于融资担保，转让、出租和抵押构成了土地二级市场，是第六章“土地二级市场”的论述对象。与土地供应制度类似，土地二级市场制度也须经历时性的分析，该章在此方面用了一番工夫，希冀厘清不同时期、不同样态的规范之间的关系，并能解决诸如批准是否影响划拨建设用地使用权转让合同的效力等常见问题。

国有建设用地使用权人在开发建设时，面对规划许可、建筑许可等行政管制，第七章“开发建设”着重探讨其民事后果。国土空间规划的实施机制是规划许可，是判断房屋建造行为是否合法的重要标准，对所有权、相邻权、在建建筑物抵押权、建设工程施工合同效力等发挥着重要影响，该章对此进行了探讨，这部分内容与第三章的关联密切，属于第三章内容的延伸。此外，第七章还讨论了建筑工程施工许可、从业资格等建筑许可的民事效力。

即便开发建设的商品房尚未建成，即便建成的商品房尚未办理所有权登记，在满足预售许可或现售备案的情况下，房地产开发企业仍能销售并网签备案。预售许可与网签备案是确保销售的正当性、保护购房人利益的重要机制，它们会产生怎样的民事效果，是应予认真探讨的问题，第八章“房地产交易”结合实践机制给出了答案。在住房买卖市场之外，政府通过发展长租房、推动保障性租赁住房，创设了住房租赁市场，民法于其中起到什么作用，也是值得关注的问题，该章也一并进行了探讨。

用一句话来简化概括房地产活动，就是拿地建房，而无论拿地还是建房，均有取得权属的目的，这个目的的完整实现离不开不动产登记。

在此意义上，开发建设完成后的不动产登记为房地产活动画上了句号，这是把不动产登记放在最后一个环节——相应地，本书最后一章为“不动产登记”的原因。第九章“不动产登记”主要探讨了登记能力、申请等程序制度和推定力等实体制度，与前述一样，其均在行政法和民法的交错地带。

Part.03

目录

凡例

引言

第一章房地产的法律内涵

第一节不动产的法律内涵

一、不动产的界定标准：国土空间规划的管制

二、不动产与动产的区别

三、不动产表征着相关的物权

第二节建设用地的法律内涵

一、土地的法律内涵

二、建设用地的法律内涵

第三节房屋的法律内涵

一、积极内涵

二、消极内涵

第二章房地产权的权属标准

第一节不动产物权归属的基本标准

一、公示标准

二、事实标准

三、意思标准

四、小结

第二节“房随地走，地随房走”的规范要义

一、规范目的

二、构成要件

三、法律后果

四、小结

第三章国土空间规划

第一节国土空间规划的制度构造

一、国土空间规划的地位

二、国土空间规划的层级

三、国土空间规划的类型

四、国土空间规划的属性

五、国土空间规划的效用

第二节国土空间规划对国有建设用地使用权的影响

一、影响国有建设用地使用权的国土空间规划

二、国土空间规划对国有建设用地使用权的具体影响

三、小结

第三节国土空间规划对“地随房走”规则中“占用范围”

的影响

一、问题的提出

二、实体方案的不足

三、“地权份额说”的优势

四、“地权份额说”的实践合理性

五、“地权份额说”的实践运用：量化登记

六、小结

第四章土地储备

第一节储备土地的取得要件

一、符合国土空间规划

二、取得方式合法合规

三、补偿到位

四、土地权属清晰

五、土地不存在污染等不适格情况

六、办理不动产登记

第二节征收与补偿

一、征收决定在公告时生效

二、补偿的法律意义

第三节无偿收回闲置土地不影响抵押权的存续

一、财产权相对消灭的法理

二、财产权相对消灭法理适用于无偿收回

三、小结

第四节国有建设用地使用权低价转让时的优先购买权

一、权利属性

二、行使要件

三、法律效果

第五章土地供应

第一节划拨建设用地使用权

一、制度缘起

二、制度构造

三、判断标准

四、主要权能

第二节有偿使用方式的制度构造

一、有偿使用原则的确立

二、出让

三、租赁

四、作价出资或入股

第三节出让合同的属性之辨：民事合同抑或行政协议

一、合同订立的对比

二、合同效力瑕疵的对比

三、合同解除的对比

四、违约责任的对比

五、分析与评价

第四节建设用地使用权的法源

一、建设用地使用权法源的基本界定

二、法律之间的关系

三、解释法律的法源

四、作为习惯的政策文件

第六章土地二级市场

第一节划拨建设用地使用权二级市场规范的适用

一、转让规范的适用

二、出租规范的适用

三、抵押规范的适用

四、小结

第二节出让建设用地使用权二级市场规范的适用

一、25%投资规范的适用

二、价格控制规范的适用

三、查封的处分禁止规范的适用

第七章开发建设

第一节规划许可的民事效果：以合法建筑为对象

一、对房屋所有权的影响

二、对相邻权的影响

三、对在建建筑物抵押权的影响

第二节规划许可的民事效果：以违法建筑为对象

一、违法建筑的行政法管制

二、建造人对违法建筑享有动产所有权

三、对合同效力的影响

四、小结

第三节建筑许可的民事效果

一、建筑工程施工许可的民事效果

二、从业资格的民事效果

第八章房地产交易

第一节预售许可与预售合同效力

一、预售许可的法律内涵

二、预售许可对预售合同效力的影响：基于司法实践

的分析

三、预售许可对预售合同效力的影响：基于制度功能

的分析

四、预售许可不应影响合同效力

第二节网签备案的法律意义

一、网签备案的功能分析

二、网签备案的必要性分析

三、网签备案的民事后果

第三节走向住房租赁新市场的长租房及其民法保障

一、不宜把长租房定位成公租房

二、不宜把长租房理解为长租期房

三、宜把长租房界定为内含市场机制的专用租赁住房

四、规范发展长租房市场的民法保障

五、小结

第九章不动产登记

第一节不动产登记制度概况

一、统一登记

二、基本构成

三、法律定位

第二节登记能力

一、有登记能力的不动产物权

二、有登记能力的其他财产权

三、有登记能力的其他事项

第三节不动产登记的程序制度

一、依申请的不动产登记程序

二、依嘱托的不动产登记程序

三、依职权的不动产登记程序

第四节不动产登记的效力制度

一、推定力

二、设权力

三、对抗力

四、宣示力

五、公信力

主要参考书目

后记

实践中的中国房地产法

常鹏翱 著

中国房地产界的“法律专家”—-北大法学院常鹏翱教授的呕心力作

在我国改革开放以来，房地产是最受瞩目的领域，其中交错着政府和市场、国计和民生、行政和民事等各种复杂的关系。与此相对应，在房地产法中，不光有物权法等民事法规范，还有大量的行政法规范，而后者又往往引导和影响前者，房地产因而属于诸法共同发力的“领域法”。不仅如此，房地产是一种行业，有其独特的实践特色和运作机制，要想理解相应的法律规范，非先透视实践不可，就此而言，房地产法又是实践先行的“行业法”。遗憾的是，目前的房地产法理论著作在展开时，要么落在行政管制层面，要么主要根植于物权法，既未对相关的行政和民事规范进行充分而有机地融合，也未深入行业实践挖掘理论立足点，客观地讲，无法应对实践需要。基于此，本书从行政法和民法融合的角度，从房地产行业运作机制的角度，以突出的实践问题为引导，以对房地产法进行理论论述。本书着眼于我国房地产生命周期过程，针对其中产生的法律问题，结合行政法和民法进行理论分析，希望在做到行政法和民法知识融合的同时，尽量融合历史与现实，融合法学和非法学的知识，为相关理论研究提供一定的启发。

-End-

观点资料来源：燕大元照

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